La llegada de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha sido el mecanismo utilizado por el legislador para materializar lo recogido en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, celebrada en Nueva York en el año 2006.

La Convención tiene como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales para las personas con discapacidad, así como el respeto de la dignidad que como personas les es inherente.” El texto, contempla la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, convirtiendo a las personas con discapacidad en auténticos sujetos de derecho.

En España, la Ley 8/2021, ha modificado un montón de leyes, Código Civil, Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, etc., adaptando así la normativa española a lo recogido en la Convención.

Uno de los mayores cambios que ha supuesto la ley ha sido la modificación del Código Civil y, dentro de éste, la nueva regulación establece que ninguna persona puede ser incapacitada. Desaparecen así las tutelas, que quedan reservadas para los menores y de edad, y la patria potestad prorrogada.

La esencia de la ley es que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado.

Por ello, todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y la situación de discapacidad en la que se encuentran no puede servir para limitar su capacidad jurídica.

Al desaparecer la posibilidad de incapacitar, el mecanismo que ofrece la ley para ejercer esa antigua tutela y patria potestad prorrogada son las medidas de apoyo. Las medidas de apoyo lo que pretenden es dar apoyo y/o acompañamiento a las personas con discapacidad en aquellos ámbitos de su vida en los que tengan dificultades.

El procedimiento por el que se adoptan, puede ser promovido por la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. En defecto de las personas mencionadas, será el Ministerio Fiscal el que promoverá el proceso.

Las personas encargadas de prestar el apoyo deberán actuar “atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad con la finalidad de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”.

Las medidas de apoyo deben inspirarse en el respeto a la dignidad de la persona y en velar por sus derechos fundamentales, debiendo ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Como la propia palabra “apoyo” indica, con las medidas de apoyo se va a procurar que la persona con discapacidad pueda llevar a cabo su propio proceso de toma de decisiones, y quien preste ese apoyo o ese acompañamiento, la informará y ayudará en su comprensión y razonamiento, facilitando que pueda expresar sus preferencias. Además, tienen como fin fomentar la autonomía de la persona con discapacidad, para que pueda ejercer en el futuro su capacidad jurídica con menos apoyo.

Las medidas de apoyo tienen como función asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Estas medidas pueden ser:

• De naturaleza voluntaria: establecidas por la propia persona con discapacidad. Por ejemplo, la autocuratela. Son los poderes o mandatos preventivos y la autocuratela. 
• Guarda de hecho: es una medida informal. Va a darse cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
• Curatela: ejercida para quien necesita apoyos de manera continua. Se adopta por resolución judicial motivada.
• Defensor judicial: procede cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Adoptada también por resolución judicial motivada.

Para determinar qué medida es aplicable al caso concreto, van a evitarse situaciones en las que puedan producirse conflictos de intereses o influencia indebida. El Código Civil, establece que: “no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de relación contractual presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precise apoyo”.

Quienes desempeñen cualquiera de las medidas de apoyo antes mencionada tienen una serie de prohibiciones:

“1º.- Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2º.- Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3º.- Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título”.

Estas prohibiciones no son aplicables en las medidas de apoyo voluntarias cuando el otorgante las haya excluido en el documento en el que se constituya la medida de apoyo”.

La curatela es una de las medidas de apoyo que tiene como función la de dar apoyo de forma continuada para aquellas personas que tienen una mayor dependencia.

Será, con carácter general, la medida de apoyo para aquellas personas que estaban sujetas a un régimen de tutela o de patria potestad prorrogada.

La ley recoge la curatela como una última opción pues, en caso de que pueda optarse por cualquiera de las otras medidas de apoyo, será elegida cualquiera de ellas antes que la curatela.

Al ser una medida judicial, la sentencia en la que el juez recoja la curatela tendrá que determinar lo más concretamente posible los actos para los que la persona va a necesitar de la intervención del curador atendiendo a cada caso concreto.

La curatela tiene que revisarse periódicamente en un plazo máximo de 3 años aunque, de manera excepcional y motivada, el juez puede establecer un plazo mayor de revisión que no podrá exceder de 6 años.

Dentro de la curatela la ley contempla dos posibilidades.

La curatela asistencial, con el criterio de apoyo o ayuda a la persona con discapacidad. En este caso, la persona afectada es la encargada de adoptar las decisiones con el apoyo del curador.

Con la curatela asistencial se pretende que la persona con discapacidad tome sus propias decisiones, llevando su vida de la manera más autónoma posible y que cuente con la ayuda del curador para aquellos actos que puedan suponerle un mayor problema o dificultad. Estos casos tienen que estar recogidos en la constitución de la curatela, es decir, tienen que estar regulados y aceptados por el juez.

La curatela representativa, para aquellas personas que no puede representarse a sí mismas, no son capaces de expresar su voluntad, lo que quieren o lo que no, lo que les gusta o la preferencia por algo.

El Código Civil, establece que: “cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

La curatela representativa se asimila a lo que antes era la tutela o la patria potestad prorrogada, si bien tiene ciertos cambios como que, a la hora de constituirse la curatela representativa, el curador tiene que llevar a cabo un inventario de los bienes de la persona a la que va a asistir dentro del plazo de 60 días a contar desde el día en que hubiese tomado posesión de su cargo.

Este inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia y se citará a las personas que estime conveniente. En el inventario habrá que recoger: dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado, no deban quedar en poder del curador. Todos estos objetos, deberán depositarse en un establecimiento destinado a tal fin.

Cualquier persona mayor de edad que a juicio de la autoridad judicial sea apta para el adecuado desempeño de esta función. También pueden ser designadas para el cargo las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad.

Respecto de quien no puede ser nombrado como curador la Ley establece: “No podrán ser curadores:

1º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior”.

Por su parte, “la autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas:

1º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursar.

4º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona”.

A la hora de nombrar al curador, existen dos posibilidades:

Que la propia persona con discapacidad haya previsto la autocuratela y en escritura pública proponga el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función. En la autocuratela, podrá también establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela, especialmente, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de bienes, retribución del curador, etc.

Que la autoridad judicial sea quien nombre como curador en defecto de propuesta por la persona que precisa el apoyo o por la persona en quien esta hubiese delegado, siguiendo este orden:

“1º. Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2º. Al hijo o descendiente. Si son varios, el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3º. Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si hay varios, el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4º. A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5º. A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6º. Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7º. A Fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad”.

Este orden puede ser alterado por la autoridad judicial, una vez oída la persona que precise el apoyo.

Si una vez oída, tampoco resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Cuando tome posesión ante el letrado de la Administración de Justicia, el curador tiene el deber de:

• Mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.
• Asistir a la persona respetando su voluntad, deseos y preferencias.
• El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.
• El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.
• Rendición de cuentas periódica.
• En el caso de curador con funciones representativas, realizar un inventario.

En su papel como curador, la persona que lo ejerza tiene derecho a:

• Derecho a una retribución siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita.
• Derecho al reembolso de los gastos justificados.
• Derecho a una indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función.

La curatela se extingue:

• Muerte de la persona que precisa las medidas de apoyo.
• Cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela. En estos casos, es preciso una resolución judicial que lo determine.

Sí, efectivamente, la condición de curador puede perderse por los siguientes motivos:

• El curador ya no es apto para el cargo.
• Incumplimiento de los deberes propios de su cargo.
• Surgen problemas graves y continuos entre el curador y la persona con discapacidad.
• Fallecimiento del curador.

En estos casos, se procederá a un nuevo nombramiento por parte de la autoridad judicial, que seguirá el orden del nombramiento antes explicado en caso de que no haya una persona propuesta para ejercer el cargo de curador.

Las personas que han sido nombradas como curadores, bien por la autoridad judicial que ha seguido el orden de nombramiento, o bien porque la persona con discapacidad así lo ha querido y manifestado, tienen la posibilidad de renunciar al cargo cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe una grave dificultad.

En el caso de las personas jurídicas, pueden excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el desempeño de la curatela o cuando las condiciones de ejercicio de la curatela ya no sean acordes con sus fines estatutarios.

Con la entrada en vigor de la ley las medidas que regían con anterioridad tienen que adaptarse a la nueva regulación. Así, las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad quedan sin efecto, y a los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior, se les va a aplicar la nueva ley, debiendo ejercer sus cargos conforme a lo establecido en la misma. Así, con la primera presentación del informe y rendición de cuentas, tienen que solicitar la revisión judicial de la situación. Para el caso de familias que tengan la patria potestad prorrogada, la norma nos dice que el cambio habrá de solicitarse antes del mes de septiembre de 2023.

No obstante, desde los juzgados nos transmiten que en estos momentos están desbordados y que no saben todavía cómo se van a llevar a cabo cada uno de estos trámites. Por lo tanto, nuestra recomendación es la de esperar de cara a ir viendo cómo evoluciona la cuestión.